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目前股权众筹行业中存在的法律风险有哪些?

来源:天使街  作者:天使街小编  时间:2016-11-08


  一.法律风险

  1、项目信息虚假或不完善

  由于没有明确的法律法规,众筹平台在信息披露方面也往往回避或缺位,以绕开法定的审查和担保义务,因此众筹平台上所披露的项目信息的真实性、完整性是无法得到有效保证的。目前几家知名的众筹平台上所显示的项目信息通常仅对产品的用途和功能,或者商业模式做尽可能简化的描述,并附上创始人的简历,较少有对技术和市场的客观分析和评价,也少有对竞争对手的比较分析。同时,在描述中不乏采用夸大、绝对化的用词,用以挑动投资者的投资热情。

  2、欠缺对投资者风险承受能力的评估

  股权投资所涉风险是多层次多方面的,对投资者的风险承受能力提出了较高的要求。然而,有不少众筹平台却有意或无意地放松了审查投资者资格的环节,其后果是投资者在做出参与股权众筹之前忽略了对自身风险承担能力的有效评价。

  3、欠缺对冲动决策的保护

  不少众筹平台要求投资者一旦决定参与股权众筹即需进行投资款的缴付,即一旦做出投资决策便在很短的时间内完成出资的行为。而另一方面,通常情况下众筹平台均只设定了单一投资者对单一项目的投资下限而未设定投资上限。两者共同作用下,极容易出现投资者因冲动而做出的非理性投资行为。同时,从募集资金完成到取得相应股权,中间还有一定的时间差,在这段时间内,资金安全性较弱。

  4、欠缺股东权利的保护

  参与股权众筹的投资者是通过SPV公司间接持有被投资的特定项目公司股权,并不能如同上市公司的股东一般取得该项目公司的股东地位,也就不能获得相应的股东权利以及与之有关的其他保护。而通常情况下,SPV公司将管理权(包括行使在特定项目公司中的股东权利)授权予众筹平台或领投机构实施,投资者甚至并不了解其在SPV公司中的地位及权利,既不知自身有何与股东身份有关的权利,也难以采取保护该类权利。

  5、投后没有信息披露和资金使用监管

  不少众筹平台并未制定、公布其信息披露制度,普通投资者很难了解项目公司的发展情况,包括所投资金是否正用于项目介绍中所述之用途。一旦出现项目公司滥用、挪用投资款项时,投资者不仅难以发现此类情况,更无法采取措施以减少或避免损失。

  6、缺乏投后管理而导致的退出无望

  不少众筹平台对投后管理的方式也只字未提。投后管理的疏漏将直接导致未能在适当的时机退出项目公司,从而导致投资失败。

  二.股权众筹平台权利义务风险

  一般来说,股权众筹平台的作用在于发现投资者与融资者的需求并对其进行合理的匹配,提供服务以促成交易并提取相应的费用作为盈利,属于一般的居间合同。但具体来说,它又不完全属于居间合同。从股权众筹平台与投融资双方的服务协议可以看出,股权众筹平台除了居间功能之外还附有管理监督交易的职能。同时,笔者认为股权众筹平台要求投融资双方订立的格式合同所规定的权利义务也存在不对等。因此,目前股权众筹平台与用户之间的关系需进一步理清,并在双方之间设定合理的权利义务关系,为今后可能出现的法律纠纷的解决提供可靠的依据,这也是对用户合法权益进行保护、维护服务双方平等性地位的必然要求。

  三.投资活动的固有风险

  风险与收益,是投资活动中相伴相生的产物,只要参与了投资,就必然要承担某种程度的风险,这属于基本的商业常识。股权众筹作为一种投资渠道,也不可避免地附带着这类风险。

  1.公司持续亏损。

  由于目标公司大多处于初创期,其发展前景不明朗、盈利能力无保障,所以投资者是否有回报就存在着高度的不确定性。当然,有人指出既然选择成为公司股东就要和公司共进退,只想着盈利分红而不愿承担公司亏损属于“耍流氓”。必须要指出的是,出于法律的安排,股东确实只有在公司盈利的前提下才能请求分配利润,法律当然不能承诺每一笔投资必然有回报。但我们并不能就此忽略了投资者加入公司可能面临的风险,而此种风险对于作出投资决定的与否往往起着重要的作用。

  2.公司大股东利用控股地位侵害小股东权益。

  这一类风险或许是大多数缺少投资经验的投资者容易忽视的。公司有盈利并不一定就会分配利润,公司是否分配利润、分配多少是由公司股东会所决定的,而股东会的运行机制实行资本多数决,换言之大股东在股东会上往往起着决定性的作用。一般而言,股权众筹的投资者在公司中所占的股份比例都不高,创业团队是公司的实际控制人,类似于公司发展、利润分配、收购合并等这类重大的议题几乎都由实际控制人决定,小股东如果与大股东意见相左,是很难实现自己的主张的。

  3.股东退出机制不畅。

  如果是上市公司,股东的退出机制比较顺畅,因为上市公司的股票可以在交易所自由交易,股东只须卖出股票即可。而在有限责任公司中,由于其闭合性的特点,股东要退出公司甚为不易。一是股东股权转让受限于法律规定,如《公司法》规定向股东以外的人转让股权,须经其他股东过半数同意;二是受限于公司章程,如公司章程对股权转让设定其他条件,转让股权时须得遵守;三是有限公司股权流动性弱,上市公司股票可以通过交易所便利地交易,此谓之强流动性,而有限公司股权交易有诸多不便,最为现实的困难就是谁购买股东欲转让的股权,导致股权要么无人问津,要么折价转让。当然,股东亦可选择法律保留的股东退出机制,此前文已述,不赘。

  四.众筹融资的自有风险

  1.公司估值不易确定。

  一家公司在初始成立时,各股东依出资比例享有公司相应的股权,股权比例清晰,一般不会存在争议。然而在公司成立后面向投资者进行融资,融资金额占公司股权多大比例,这并非是一个容易确定的问题。举例说之,比如某公司发布融资需求100万元,出让股权比例10%,按此计算可知公司估值为1000万元。摆在投资者面前的问题是:如何确定公司估值。在公司估值的背后,实质上反映的是新增股东所占公司股权比例的问题,这是涉及股东权益的最根本所在。

  在风险投资或天使投资中,一般投资方实力较强,也具备投资领域的专业知识,可以通过聘请专业评估机构对公司资产作出正确评估,进而确定股权比例问题。如果是上市公司需要再融资其条件更为严格,由专门的资产评估公司出具评估报告是必需条件,同时评估公司还要对评估报告真实性负责。总的来说,不管是有限责任公司还是上市股份有限公司,外部投资者是很难获取有关公司资产、经营、负债等信息,故而进行融资新增股东时,必须要对公司资产做出符合实际情况的评估以确定新增股东所占股权的比例,这是保护投资者理念的必然体现。

  2.众筹平台如何管理融资款项。

  目前的众筹平台一般都把自己定义为中介平台,不参与实际的投融资活动。然而由于融资不确定性和时间差等原因,融资款总是汇集到平台并且沉淀下来,平台实际上发挥了管理人的作用去管理、划拨相应的款项,如融资成功把相应的融资款划拨到目标公司,融资失败把认缴款退回给相应的投资者等等,这都有赖于平台的业务水平、管理能力、风险控制等因素。近期相继出现的P2P借贷平台关闭事件表明以第三方平台为中介的融资活动,平台本身也是极容易出现风险的环节,虽然目前尚未有众筹平台出现类似事件,但风险不容忽视。

  3.融资结束后没有监管。

  从法理来讲,上市公司因其向社会公众募集资金因而具备公众属性,为公众利益考虑故而需接受监管部门之严格监管,承担法律规定的一系列义务,从最大限度保护投资者的权益。而通过股权众筹进行融资的公司并非上市公司,故不能适用《证券法》关于上市公司融资及监管的规定,另一方面作为融资中介的平台对融资公司进行后续监管也于法无据。在现实中,众筹平台真要对公司进行监管也恐非易事,受制于成本、专业、资质等因素。公司融资后,其资金运用是否合理、管理层是否尽勤勉义务、大股东是否滥用公司法人格、公司盈利能力是否增强等等方面,并没有相应的制度要求其公开或接受监管,甚至投资者完全不知公司是否营业,这样的“股东”连基本的信息都无从知晓,更遑论投资收益。投资者可曾想过如果公司融资后短时间内宣布破产,自己的投资又有何保障?

  当然,成为公司股东后的投资者可依《公司法》行使相关股东权利对公司进行监督,但是鉴于众筹面向公众融资的开放属性,此种监督力度相比而言实属偏弱,不足全面保护投资者。归根到底,这是由于目前国内法律未明确众筹的法律地位及监管措施所致,不管是由平台监管、第三方监管还是由公司主动公开信息,已有的法律技术都堪当其责。但问题在于,在相应法律出台以前,已经完成的众筹融资项目无不暴露在此风险中,如何将此风险控制,实乃需要从制度上进行规划。

  五.操作模式的特定风险

  1.持股方式。

  目前众筹最具特点的环节是,投资者并不直接成为公司股东,而是协议成立有限合伙企业,对内将众多投资者集合在一起,对外以单一意思表示主体身份加入目标公司,目前几乎所有的股权众筹平台都采用了合伙企业的模式。

  这种利用法律技术设计出来的模式是符合程序正义的,但选择制度的合理与否更要看该制度的宗旨与其适用环境的目标是否相一致。合伙企业是区别于公司法人的一类组织体,以合伙人彼此信任为基础,具有明显的人合性,其特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。合伙企业强调的合伙人之间的意思自治,换言之合伙企业得以存在发展最大的基础在于合伙人之间的紧密联系和高度信任,离开这个基础合伙企业将变得脆弱且充满变数。在股权众筹中,投资者订立合伙协议组成有限合伙企业成为有限合伙人,不仅彼此间无信任基础,更因有限合伙人的地位而对外没有执行合伙事务的权利,而必须由特定的普通合伙人执行合伙事务,这样对内缺少信任基础、对外难以主张权利的合伙企业,实难料想其生命力。

  当然,有人认为有限合伙的普通合伙人会忠实履行义务,保障全体合伙人的利益,其在公司行使股东权利就是代表合伙人行使权利。这种主张乃是建立在全体合伙人意思高度一致前提下的理想状态,稍有商业经验的就知道全体合伙人、全体股东意思一致的局面几乎不可能出现。从权利义务角度来说,有权利不行使和权利被剥夺是两种截然不同的法律状态。综上,有限合伙人的地位成为了投资者主张其股东权利的最大的障碍。皮之不存毛将焉附,如果无法主张股东权利,对于投资者而言股权众筹也将失去意义。

  2.领投“陷阱”。

  在融资需要发布后,融资方往往会寻找有投资经验的专业投资人士先行认购部份股权,然后由其成为领投人,待其他投资者认购满额后,领投人牵头成立有限合伙企业并成立普通合伙人,其他投资者为有限合伙人,领投人对外代表有限合伙执行事务。这样的操作思路与P2P借贷相类似,以领投人的信用(包括投资经验、工作经历、个人资产等等)为项目进行“信用增级”,以加强投资者信心,解决融资方资信不高的问题,推进融资顺利完成。

  在金融领域,信用增级是在融资中经常运用的手段,功能是降低风险和提高偿付能力。反观在众筹中领投人的地位作用,既没有降低项目的风险也没有提高偿付能力,实际上对项目的资信无实质性提高。也许领投人更多的是一种宣示功能,向投资者展示该公司在某个领域被认可的程度。但必须要指出,在我国社会征信体系尚不完备的情况下,个人信用的功能非常有限,仍不足以支撑实体中的风险管理需求。部分众筹平台要求领投人对融资方进行担保,但从已有P2P经验来看,这种担保的功能亦非常有限。


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